¿Pero es, como dice el presidente de la Ciudad, factible la conclusión del contrato de concesión de servicios con arreglo a la nueva a la Ley 9/2017 de 8 de noviembre, nueva Ley de Contratos? ¿Qué puede hacer ahora con el contrato de la limpieza viaria el Gobierno?
Para barajar todas las posibilidades que existen en las distintas circunstancias, Ceuta Actualidad, que el viernes pasado avanzó el dictamen del Consejo de Estado, se ha centrado en todo lo que se explica al respecto un estudio del catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Valencia, Francisco Mestre.
Según estima el catedrático en un estudio publicado en la revista El Cronista en marzo de 2018, la nueva Ley no introduce en el apartado del mutuo acuerdo, que es el barajado por la Ciudad para la rescisión del contrato con Trace, entre las partes novedad alguna. Esta causa, que aparecía ya recogida en la Ley de Contratos del Estado, fue manejada por la jurisprudencia y por la doctrina del Consejo de Estado, aplicándola conforme a las reglas del derecho privado.
El Consejo de Estado, que ha sido el que ha emitido el dictamen en el caso que nos ocupa, ha venido remarcando el carácter excepcional de esta causa, según refleja en su dictamen de 21 de diciembre de 1967 y la necesidad de que responda realmente a una causa de interés público de donde se sigue la improcedencia de su aplicación cuando esconde tras de sí un incumplimiento del contratista. La jurisprudencia del Tribunal Supremo, se dice en el estudio, conviene igualmente en estos principios. Es, en definitiva, lo que especificó el artículo 112.4 del Texto Refundido de 2000 y reitera la Ley 30/2007. “La resolución por mutuo acuerdo sólo podrá tener lugar cuando no concurra otra causa de resolución que sea imputable al contratista y siempre que razones de interés público hagan innecesaria o inconveniente la permanencia del contrato”.
Es entendible que con este pronunciamiento, la resolución del contrato se antoja bastante complicada, ya que si el Consejo de Estado entiende que las detracciones realizadas en las certificaciones por parte de la Ciudad a la empresa, ahora concesionaria del servicio de limpieza, son correctas, y que las causas que conducen a su aplicación es que la mercantil no estaba prestando algunos de los servicios encargados, se estaría ante un incumplimiento por parte de Trace, por lo que el mutuo acuerdo para la rescisión, a tenor de la Ley, no cabría
En este sentido, según el estudio de Francisco Mestre, el artículo 211.1.f de la nueva Ley refleja la principal causa de resolución de un contrato por incumplimiento. Ahora bien, su aplicación en el caso de los contratos de concesión de servicio presentará dificultades de identificación y concreción del incumplimiento, cuando se pretenda subsumir en la identificación de la “obligación principal”, que de ordinario será, desde luego en el caso de los servicios públicos, su gestión o prestación. Pero, salvo en los supuestos de interrupción absoluta de la actividad, la obligación principal de la prestación se conforma en torno a un haz de reglas, principios u obligaciones que caracterizan y rellenan de contenido la gestión del servicio.
Causas específicas de resolución del contrato de concesión de servicios
Según el criterio del Maestre, Las causas específicas aplicables en este tipo de contratos se encuentran reguladas en el artículo 294 de la Ley. Presenta en lo sustancial un marcado carácter continuista con respecto a la regulación anterior, de forma que es fácil comprender que en esta parte de la regulación la Ley sigue manteniendo su atención en el contrato de gestión de servicios públicos.
Entre las causas específicas, la ley contempla la demora superior a seis meses por parte de la Administración en la entrega al contratista de la contraprestación o de los medios auxiliares a que se obligó según el contrato
Sobre este particular, en el estudio se precisa que en la misma forma en que lo reguló la Ley 30/2007 se incluye esta causa de resolución específica, que permite poner fin al contrato cuando la Administración no permite que su ejecución se inicie por causas a ella imputables. Bien es cierto que no se trata de una causa de resolución que se aplique de forma automática y obligada, sino que admite la disponibilidad del contratista, como establece el artículo 292 al contemplar que, en otro caso, se reconoce un derecho de aquél “al interés de demora de las cantidades o valores económicos que aquellos signifiquen”.
En este sentido, hay que indicar que la empresa ha presentado reclamación del pago de las cantidades no abonadas desde el 2017.
Rescate del servicio
Por otro lado, en el estudio consultado también se habla del rescate del servicio por la Administración. Esta figura identifica la potestad administrativa, cuya efectividad deriva de la propia norma (y no queda condicionada, por ello, a su reconocimiento concreto en cada contrato), de resolver anticipadamente el contrato, con base, única y exclusivamente, en las exigencias del interés público, y con la única finalidad de asumir la gestión directa del servicio. Se trata de una potestad vinculada a la protección de los intereses públicos concretada en la determinación del modo de gestión de los servicios públicos.
Tradicionalmente se ha reconocido a la Administración un margen muy amplio de decisión sobre la forma de gestionar los servicios públicos, salvo en los casos de aquellos servicios que implican el ejercicio de potestades de autoridad y en los que sólo se pueden prestar de forma directa por la propia Administración, ésta puede elegir, motivadamente, la forma de gestión. Por ello el rescate constituye una potestad que presenta coherencia con este criterio inicial.
La nueva Ley ha introducido algunas modificaciones puntuales sobre el régimen del rescate, posiblemente como reacción a los fenómenos de la nueva formulación aventada desde algunas posiciones ideológicas bajo la denominación de "remunicipalización" de los servicios (que no deja de ser un rescate pretendidamente sin indemnización alguna, lo que no resulta admisible). La Ley ha agregado una limitación añadida; la necesidad de justificar que la gestión directa es más eficaz y eficiente que la concesión; artículo 294.c, y ha incluido los acuerdos de rescate en el ámbito del recurso especial, resultando además de aplicación a los contratos vigentes a la entrada en vigor de la Ley.
Acordado el rescate, el contratista tiene derecho a percibir la correspondiente indemnización, por los perjuicios causados, con el pormenor que detalla el artículo 295.4 del texto legal.
Extinción
Sea como fuere la solución que se decida por parte del Gobierno local con respecto al asunto, aquí hemos querido exponer todo lo que la nueva Ley prevé, la extinción del contrato produce efectos de diversa naturaleza. Cuando se produce el cumplimiento, la solvencia del contratista queda mejorada. En los casos de incumplimiento, por el contrario, se derivan consecuencias perjudiciales ya que una de las singularidades del derecho público de los contratos es que incorpora prerrogativas propias del poder público, que pueden adoptar intensidades diferentes (desde la mera advertencia, la imposición de penalidades de contenido económico y la resolución del contrato hasta la inhabilitación del contratista). También deben identificarse los efectos económicos, diferentes en función del motivo que produce la terminación del contrato.
Con respecto al servicio y a los bienes afectos al mismo (que en el caso de los servicios públicos son bienes de dominio público) la terminación del contrato produce la reversión, conforme a la cual los bienes afectos a la prestación del servicio deben entregarse a la Administración titular del mismo.
