Así y en los fundamentos de hechos, en el auto se explica que Con fecha de 6 de junio de 2017, la representación de Antonio Javier López Fernández ha solicitado se declare la nulidad del auto de este instructor recaído en el presente incidente de recusación por el que se inadmitía a trámite el mismo por haberse formulado fuera de plazo.
Entre las alegaciones presentadas por el abogado de Antonio López se hace mención a asuntos relativos al cambio de letrado, concluyendo que sólo tras la autorización del letrado primigenio, Alinquer, que concedía la venia al letrado Calero, éste pudo acceder a una copia digitalizada de las actuaciones, concretamente el 21 de abril de 2017.
Se añade en el escrito de parte que el fundamento material de la recusación se basa en que “la resolución recurrida prescinde de las normas esenciales que rigen el plazo de interposición de la recusación, al aplicar el 223.1.1º LOPJ, siendo de aplicación el 223.1.2ª LOPJ, (o 197.1º o 2º LEC) al proponerse pendiente ya un proceso, causando efectiva indefensión a quien se le cierra el paso a la fase probatoria para poder acreditar la causa que alega”.
Asimismo, entiende que el conocimiento de la causa de recusación debe referirse al del letrado director y que la recusación fue planteada tan pronto como el letrado responsable de su valoración, análisis e interpretación tuvo conocimiento de las causas que lo motivan y que elaboró el escrito de interposición en cuatro días, articulando la otra causa de recusación alegada (el auto firmado por la recusada como juez de instrucción nº 2, tras una petición de inhibición formulada por ella misma como juez de instrucción nº 3), tan pronto como le fue posible, una vez estudiada dicha causa y contemplada de manera conjunta con la anterior.
Insiste en que plazo debería de haber contado el día en que se permitió a las partes tener acceso a las actuaciones, cuyo estudio era necesario para detectar que en uno de sus 5.000 folios estaba la firma que propicia una de las causas, así como para saber que el funcionario policial era el máximo protagonista de la investigación, por lo que tampoco el letrado anterior pudo tener conocimiento de la participación de dicho agente policial mientras las actuaciones estaban secretas.
Indefensión
Se alega igualmente que se ha producido efectiva indefensión por una razón tan formal, impidiendo que puedan valorarse los hechos que se alegan, habiéndose producido un retraso en la admisión del nuevo letrado, y en la entrega de las copias de las actuaciones por problemas informáticos.
En el auto, el juez instructor, Fernando Tesón, aclara que que la parte recusante parte de una premisa básica para los argumentos en los que apoya su petición se nulidad que no se corresponde con la realidad, pues de ninguna manera puede concluirse que el auto que inadmite la recusación dé por probada una causa de abstención, ya que se limita a reproducir un presupuesto fáctico alegado por el propio recusante y admitido por la magistrada recusada, cual es el carácter público de la relación de pareja estable de ésta con el funcionario de policía encargado de la investigación y el conocimiento que la parte recusante tenía de ello.
También explica que no puede pretenderse que, teniendo la parte plenas posibilidades de acceso a la información contenida en las diligencias desde el día del levantamiento del secreto del sumario, hayan de interrumpirse los plazos legales cada vez que acontezca un evento que depende exclusivamente de la voluntad de la misma, como es la elección de un nuevo letrado, cuando se hallaba perfectamente representada y defendida por el anterior profesional, cuyo cese en sus funciones no podía producirse hasta la incorporación del nuevo, no constando que al mismo le fuera impedido ni tuviera ninguna dificultad para el acceso al contenido de las diligencias a partir de dicha fecha (14 de abril de 2017), sin que ninguna de los indicados letrados pusieran de manifiesto al órgano judicial las dificultades o impedimentos que ahora se esgrimen como causa de nulidad.
Por lo que respecta a la alegación referida a la elección del precepto legal que sirve de base para la inadmisión de la recusación, ha de discreparse de la parte proponente de nulidad cuando sostiene la existencia de un error en la indicación del art. 223.1.1º LOPJ, en lugar del 223.1.2ª, ya que la aplicación de cualquiera de ellos habría llevado a la inadmisión, siendo el precepto invocado por este instructor el más favorable para la efectividad del derecho a la tutela judicial al establecer un plazo de 10 días, desde la notificación de la primera resolución por la que se conozca la identidad del juez o magistrado a recusar.
Es por ello que el juez instructor concluye el auto argumentando que no procede acceder a la declaración de nulidad solicitada, por no haberse producido vulneración alguna de precepto legal y mucho menos indefensión material, dado que no ha de olvidarse que no se trata de una inadmisión injustificada del incidente de recusación, sin vulneración alguna del derecho recogido en el artículo 24.1 de la Constitución Española
